Op 10 februari van dit jaar stemde de Tweede Kamer in met de motie Van der Staaij-Omtzigt, die inhoudt dat de regering het wetsvoorstel voor het mogelijk maken van 2G 1 zou moeten intrekken. In dezelfde week laaide de discussie weer op over de constructie van de noodverordening die in 2020 werd gebruikt. De regering was zich er destijds van bewust dat daarmee geen grondrechten mochten worden beperkt. Van democratische controle was bovendien geen sprake. Toch duurde het tot december 2020 voordat de inwerkingtreding van de Tijdelijke Wet maatregelen COVID-19 een einde aan deze constructie maakte. Wie een snelle conclusie verbindt aan deze voorbeelden, zou kunnen beweren dat democratie een effectieve aanpak van de coronapandemie in de weg staat. Omgekeerd kan worden geconcludeerd dat democratische besluitvorming vergaande inperking van grondrechten een halt kan toeroepen.
Zoals wel vaker, geldt ook hier dat het allemaal wat ingewikkelder ligt dan op het eerste gezicht lijkt. Zijn grondrechten niet juist waarborgen tegen de wil van de politieke meerderheid? En wat is ‘een effectieve aanpak’ van de pandemie eigenlijk? Democratie en effectief overheidshandelen staan in een gecompliceerde verhouding tot elkaar, en grondrechten voorzien die verhouding bovendien van een bijzonder sausje. In deze bijdrage probeer ik een en ander een beetje te ontwarren. Hoe kunnen we de rol en uitkomst van democratische besluitvorming in tijden van de pandemie beoordelen, startend vanuit grondrechten en de eisen die aan het beperken daarvan worden gesteld? En welke lessen kunnen we trekken uit de crisis, ook met het oog op de aanpassing van het noodrecht en het ‘ter hand nemen’ – zo staat in het coalitieakkoord – van constitutionele toetsing?
De proliferatie van grondrechten
Eerst dus die grondrechten. Met ‘grondrechten’ doel ik hier niet op een moreel of filosofisch concept, maar op de rechten die zijn vastgelegd in onze Grondwet en in mensenrechtenverdragen als het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Het EVRM is in de Nederlandse rechtsorde van cruciaal belang: waar toetsing van formele wetgeving aan de Grondwet is verboden (op grond van artikel 120), staat de Grondwet wel toe dat wordt getoetst aan eenieder verbindende verdragsbepalingen zoals die uit het EVRM (op grond van artikelen 93 en 94). Bij strijdigheid daarmee moet de Nederlandse wetgeving buiten toepassing worden gelaten.
Deze grondrechten zijn tegenwoordig overal. Enerzijds komen er nog steeds bepalingen bij, anderzijds is het zo dat bestaande normen ruim worden geïnterpreteerd. We spreken ook wel van ‘proliferatie’ of ‘uit- dijing’ van grondrechten. Zo is het EVRM, dat in beginsel klassieke vrijheidsrechten beschermt, tegenwoordig ook van toepassing in zaken over woninguitzettingen, sociale zekerheid en gezondheidszorg. Dit komt bijvoorbeeld door een ruime uitleg van het recht op bescherming van de eigendom, waaronder ook uitkeringen worden geschaard; of van het recht op respect voor het privé- en familieleven en de woning, waaraan praktisch alle overheidsbeslissingen die de burger raken kunnen worden gelinkt. Daar komt nog bij dat deze rechten niet langer alleen ‘onthouding’ vragen van de overheid, maar ze omvatten ook positieve verplichtingen voor de Staat om bepaalde belangen actief te beschermen en maatregelen te nemen. Hoe ver dit kan gaan hebben we in Nederland geïllustreerd gezien in de Klimaatzaak die Urgenda aanspande tegen de Staat.
De proliferatie van grondrechten is niet per definitie een kwestie van een machtslustige rechter. Zij gaat namelijk gepaard met een aantal andere ontwikkelingen en een uitgebreide wetenschappelijke discussie. Die discussie maakt de tendens niet alleen inzichtelijk, maar laat ook zien waarom zij in beginsel onschuldig is. Zoals Wim Voermans beschrijft in Het land moet bestuurd worden
(2021) is het overheidsapparaat de afgelopen decennia enorm gegroeid en ‘kruipt [zij] steeds verder in de haarvaten van markt en samenleving’. In lijn met La Contre-Démocratie van de Franse historicus Pierre Rosanvallon, waarin de auteur laat zien dat democratie meer is dan de uitkomst van verkiezingen, is het in dat opzicht begrijpelijk dat er meer behoefte is aan tegenmacht. Ruim uitgelegde grondrechten vormen een vehikel om dat mogelijk te maken. Daarbij moet steeds worden bedacht dat ‘uitdijing’ van grondrechten samengaat met de wetenschap dat grondrechten niet absoluut zijn, en dat proportionele beperkingen zijn toegestaan. Het hebben van een recht, met andere woorden, zegt dus nog niet zoveel over de bescherming die mag worden verwacht – behalve dan dat een beperking gerechtvaardigd moet zijn.
Cultuur van rechtvaardiging
Interessant in dit kader is de idee van een ‘cultuur van rechtvaardiging’ en ‘recht op rechtvaardiging’, afkomstig uit de discussie rondom het opstellen van de post-Apartheid Grondwet in Zuid-Afrika in de jaren negentig. Kort gezegd houdt dit idee in dat wordt gestreefd naar een cultuur waarin elk overheidshandelen dat raakt aan de belangen van mensen op inhoudelijke (materiële) gronden gerechtvaardigd moet zijn. Hiertegen- over staat de (oude) ‘cultuur van autoriteit’, waarin een formele rechtvaardiging in de vorm van democratische legitimatie volstaat.
Een cultuur van rechtvaardiging gaat uit van de mogelijkheid van zogeheten reasonable disagreement – ik noem het maar even ‘redelijke onenigheid’. In een complexe context van besluitvorming, waarin veel rechten en belangen een rol spelen, zijn meerdere redelijke uitkomsten mogelijk. Dit betekent dat een rechter die toetst of een beperking van grondrechten gerechtvaardigd is, niet bepaalt wat het ‘juiste’ antwoord – of de best denkbare corona-aanpak – is. Centraal staat daarentegen de vraag of het genomen besluit binnen een scala aan redelijke mogelijkheden valt. Het argument ‘de meerderheid wilde dit nu eenmaal’ is dan nooit afdoende. In de woorden van de Duitse rechtswetenschapper Mattias Kumm: ‘[A] right to justification […] should be regarded as basic an institutional commitment of liberal-democratic constitutionalism as electoral accountability based on an equal right to vote.’ 2
Grondrechtenbeperkingen in Nederland
De coronamaatregelen van de afgelopen twee jaar brachten doorgaans een (flinke) beperking van grondrechten met zich. Bezoekverboden, een mondkapjesplicht en een avondklok, maar ook het sluiten van bedrijven en verbieden van evenementen en demonstraties – het maakt allemaal inbreuk op rechten op persoonlijke levenssfeer, bewegings- en demonstratievrijheid en bescherming van de eigendom. Interessant is dan dat we in het Nederlandse rechtssysteem bij de beoordeling van die beperkingen niet alleen de eis van een inhoudelijke rechtvaardiging uit de (nieuwe) cultuur van rechtvaardiging tegenkomen, maar óók aspecten van de (oude) cultuur van autoriteit.
De EVRM-rechten die doorsijpelen in het Nederlandse recht, verlangen dat beperkingen van grondrechten ‘noodzakelijk in een democratische samenleving’ zijn. Dit wordt vertaald in een toets van geschiktheid, noodzakelijkheid en proportionaliteit, waarbij geldt dat meerdere keuzes proportioneel kunnen zijn. Wetten in formele zin – dat wil zeggen, waarover de Eerste en Tweede Kamer hebben meebeslist – mogen niet worden getoetst aan de Grondwet, maar lagere en decentrale regelgeving wel. De eis die onze Grondwet stelt, is dan vooral: is de beperking geregeld bij of krachtens (dus in elk geval terug te voeren op) de wet? Met andere woorden: hebben onze vertegenwoordigende organen ermee ingestemd? Dit is een formele eis die gaat over ‘wie’ grondrechten mag beperken, terwijl inhoudelijke eisen in de Grondwet niet worden gesteld.
Gegeven de mogelijkheid van ‘redelijke onenigheid’ is de eis van parlementaire bemoeienis een belangrijke, zeker in een pandemie die onvoorspelbaar was en waarin lastige keuzes moesten worden gemaakt. Op verschillende momenten in de pandemie waren uiteenlopende (pakketten van) maatregelen denkbaar. Dit wordt ook duidelijk als de in Nederland gemaakte keuzes naast de (andere) uitkomsten in onze buurlanden wordt gelegd. Je kunt niet beweren dat het ene goed, en het andere (dus) fout was. Wat ‘de beste’ aanpak was, zullen we zelfs achteraf niet helemaal zeker weten. En wie kunnen dan beter de knoop doorhakken dan onze volksvertegenwoordigers?
Maar zoals het idee van een cultuur van rechtvaardiging ons laat zien, kan enkel deze formele onderbouwing niet volstaan. Ook inhoudelijk moet de uitkomst in de categorie ‘redelijk’ en daarmee gerechtvaardigd vallen. Vanuit dit perspectief zijn de eisen die onze Grondwet aan beperkingen van grondrechten stelt wat onder de maat. Of uit de tijd geraakt. Zoals de Israëlische rechtswetenschappers Moshe Cohen-Eliya en Iddo Porat opmerken, ‘proportionality epitomizes the emerging global legal culture, which […] we term a culture of justification’. 3
Lessen uit pandemie
Grondrechten beschermen niet alleen tegen de meerderheid. De meerderheid is juist ook bij uitstek geëigend om ‘gestalte te geven’ aan grondrechten, vooral waar deze botsen en er bovendien vele andere belangen in het geding zijn. Daarbij is het van belang dat de verschillende (grondrechtelijke) belangen zo goed mogelijk worden afgewogen om tot een redelijke uitkomst te komen. Maar gaat hierachter niet toch een te groot vertrouwen in de politiek schuil? Politiek is uitruil, leidt soms tot ondoorzichtige consensus, is vaak gericht op de korte termijn, en kan varen op – zoals we ook tijdens de pandemie hebben gezien – niet-democratisch gelegitimeerde expertise. Bovendien wil het democratisch mogelijk maken van maatregelen die grondrechten beperken nog niet zeggen dat de toepassing in een individueel geval of concrete situatie daarmee onproblematisch is. Het is dus goed om een rechter achter de hand te hebben die niet alleen formeel, maar ook inhoudelijk kan toetsen of een beperking niet toch te ver gaat.
Bovendien is er ruimte voor democratische verbetering en vernieuwing, al was het maar, zoals historica Annelien de Dijn in haar boek Vrijheid (2021) laat zien, omdat ‘vrijheid’ ook zit in het (indirect) meebeslissen over de regels waar je je aan moet houden. Denk aan vormen van democratische besluitvorming waarbij bijvoorbeeld klimaatbelangen de aandacht krijgen die zij verdienen. En denk aan sterkere controle, door de Kamer meer middelen te geven en dualisme ook in de praktijk waar te maken. Daarbij is constitutionele geletterdheid, zowel bij constitutionele actoren als bij het publiek in bredere zin, van groot belang. Misverstanden over de verhouding tussen democratie en grondrechten dragen in tijden waarin overheidshandelen zo direct en langdurig ingrijpt in onze vrijheden op zijn zachtst gezegd niet bij aan het vertrouwen in de overheid.
Te meer nu we ook in de toekomst rekening moeten houden met crises die ad hoc en meer langdurige beperking van vrijheden vergen, is aanpassing van het noodrecht noodzakelijk. Daarbij moet in elk geval rekening worden gehouden met de reikwijdte en soms tegenstrijdige opdrachten van grondrechten. In lijn met het spontane advies van de Raad van State van 15 december 2021, is het van belang dat er voor grondrechten beperkende maatregelen een wettelijke basis is die in een acute crisis het bestuur meteen in staat stelt te handelen. Het hebben van zo’n ‘gereedschapskist’ is verstandig en kan tegelijkertijd noodzakelijk zijn om (andere) grondrechten te beschermen. Dat wil niet zeggen dat crisismaatregelen steeds voor het grijpen liggen; de ‘tools’ kunnen alleen worden ingezet als dat op dat moment proportioneel is.
Houvast & herstel
Tot slot, ook wanneer constitutionele toetsing van formele wetten na aanpassing van de Grondwet mogelijk wordt, is mijn uiteenzetting van belang. Gaat de rechter (vaker) toetsen aan de Grondwet, dan is de toevoeging van een inhoudelijke eis aan beperkingen van grondrechten geen overbodige luxe. Dat betekent niet dat de rechter een vrijbrief krijgt om steeds zelf een afweging te maken en zijn of haar oordeel in de plaats van dat van de wetgever te stellen. Democratische besluitvorming, zoals ik hierboven heb benadrukt, komt een centrale rol toe waar ‘de beste’ maatregel niet bestaat, en dus ook wanneer zij de plank (een beetje) misslaat. Maar ook een inhoudelijk controlerende rechter, die daarmee bovendien aanmoedigt tot het maken gedegen afweging, misstaat in een moderne constitutionele rechtsorde niet.
De lessen uit de pandemie reiken veel verder dan grondrechten, zoals ook blijkt uit het eerste rapport van de Onderzoeksraad voor Veiligheid dat op 16 februari jongstleden verscheen. Omgekeerd vormen die rechten geen tovermiddel dat steeds voor een eenduidig antwoord zorgt. Maar stel je in plaats van losse vrijheidsrechten het overkoepelende idee van een recht op rechtvaardiging in een goed functionerende democratie centraal, dan zou dat ook in de toekomst houvast kunnen bieden én aan herstel van vertrouwen kunnen bijdragen.
Voetnoten
1 | Bij 2G-beleid zou gelden dat locaties alleen toegankelijk zijn voor mensen die gevaccineerd of genezen zijn.
2 | ‘Een recht op rechtvaardiging moet worden beschouwd als een net zo’n fundamentele institutionele verplichting van het liberaal-democratische constitutionalisme als de electorale verantwoordingsplicht gebaseerd op gelijk stemrecht.’
3 | ‘Proportionaliteit belichaamt de opkomende mondiale juridische cultuur, die wij een cultuur van rechtvaardiging noemen.
